2017-12-18 00:00:00 來源： 點擊：2948 喜歡：0
截至目前，私募基金領域的規(guī)范性文件主要是由全國人大常委會頒布的《證券投資基金法》、中國證券監(jiān)督管理委員會（“證監(jiān)會”）頒布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（“《暫行辦法》”）以及中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（“中基協(xié)”）發(fā)布的各項行業(yè)規(guī)定所構成。整體來看，其監(jiān)管體系存在層級較低、系統(tǒng)性不足和約束力較弱等特征。
具體表現(xiàn)為：
1.法律位階最高的《證券投資基金法》無法對私募基金領域進行整體調整。雖然將私募基金整體納入《證券投資基金法》調整范圍的呼聲一直很高，但在最近的2012年和2015年兩次修訂中，《證券投資基金法》始終未將其調整對象由證券投資基金向外延伸，因而導致在中基協(xié)現(xiàn)有分類標準下，私募股權/創(chuàng)業(yè)投資基金以及其他私募基金并無法直接適用《證券投資基金法》。
2.證監(jiān)會頒布的《暫行辦法》是私募基金領域首部也是唯一由行政機關制定且較為整體和全面的規(guī)范性文件。但因其部門規(guī)章的性質，《暫行辦法》對私募基金的調整只得囿于某些局部、具體和特殊的問題，且無法脫離上位法律而進行創(chuàng)制性的規(guī)定。另一方面，根據(jù)《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》，在民事裁判文書中，《暫行辦法》作為部門規(guī)章并不屬于可被直接引用的法律范疇，從而亦導致有關私募基金的民事裁判實踐缺乏有效而全面的法律依據(jù)。
3.中基協(xié)發(fā)布的各項行業(yè)規(guī)定實際上是目前私募基金領域的主要監(jiān)管規(guī)則。但根據(jù)《立法法》的規(guī)定，即使在最廣義的法律范疇也并不包括行業(yè)規(guī)定，因此造成了其在規(guī)范內(nèi)容以及法律約束力上的限制。
不難看出，在《條例》正式頒布之前，私募基金領域缺少一個全面、統(tǒng)一且可作為核心的法律文件，從而使得整個行業(yè)處于一種監(jiān)管環(huán)伺下的法律缺失狀態(tài)；而《條例》起到的正是這樣一種“補位”的作用。具體而言：
1.《條例》一經(jīng)頒布即將成為私募基金領域法律位階最高的規(guī)范性文件，并對整個私募行業(yè)起到綱領性的作用。一方面，在大體保持現(xiàn)有監(jiān)管思路的情況下，《條例》將為目前已有的私募行業(yè)監(jiān)管規(guī)則提供法律依據(jù)和實施基礎；另一方面，《條例》的確立也將提升私募基金領域監(jiān)管規(guī)范體系的層級，并可能推動其他層級規(guī)范性文件的出臺，從而改變私募基金領域以行業(yè)規(guī)定和自律管理為主的困境。
2.《條例》因屬行政法規(guī)而帶有普遍性和全局性的特征。從其立法過程來看，《條例》是由國務院法制辦牽頭、證監(jiān)會草擬，并會同多部委反復討論意見后形成；而從其以“條例”命名來看，《條例》本身的定位也是對私募基金領域比較全面、系統(tǒng)的規(guī)定，這一點明顯有別于目前以《暫行辦法》為代表的重點監(jiān)管模式。我們有理由相信《條例》后私募行業(yè)的行政法調整將更趨向于全面化和體系化。
3.根據(jù)第六屆全國人民代表大會第三次會議通過的《關于授權國務院在經(jīng)濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或者條例的決定》，行政法規(guī)在關于經(jīng)濟體制改革和對外開放等問題上，可以體現(xiàn)某些立法上的“超前性”和“實驗性”。而國務院在2016年和2017年的《立法工作計劃》中也均明確將《條例》作為全面深化改革急需的項目進行列舉。由此可見，《條例》對私募行業(yè)的規(guī)范甚至可在一定程度上擺脫因上位法律缺失而形成的掣肘，并使得私募領域監(jiān)管長期滯后于行業(yè)發(fā)展的痼疾得以改善。
此外，根據(jù)前文提及的《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》，《條例》的出臺也將為相關民事裁判提供可直接引用的法律依據(jù)，從而促進私募基金領域行政管理標準與民事審判實踐的統(tǒng)一。
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